商標法において不使用取消審判で取消を免れるための使用が商標的である必要があるか、というのは論点の一つ。
使用していればそれが商標的な使用でなくても取り消しを免れる、という考え方はおおよそ次のような感じ。
商標的使用に該当するかどうかというのは不明確であり、使用しているにも関わらず使用形態によって権利が取り消される可能性があるのは権利者にとって酷。また、第三者の商標選択の余地を狭めない程度に不使用商標を取消せれば十分であると不使用取消審判の趣旨を捉えれば、使用さえしていれば、それが商標的使用かどうかを問題にするほどの話でもない。
ただ、裁判例としては不使用取り消しを免れるためには商標的な使用が必要としたものが多数派。本来、商標法は商標に化体した信用を保護する制度であることから、信用形成がなされない使用態様しかされていないのであれば、商標登録を維持する必要がない、ということのようだ。また、非商標的な使用しかされていない商標登録を存続させていると、それだけでもやはり、第三者の選択の余地を狭めてしまう、という考えもあるらしい。
